O que é controle societário
Neste texto trataremos das formas de solução de conflitos societários que surgem geralmente em sociedades empresárias que não tem um controle definido, e para isso primeiro precisamos entender o que seria o controle societário.
Para a Lei das S.A., para um acionista ter o controle societário de uma empresa e ser considerado o acionista controlador, não basta apenas ter a maioria do capital social votante; é preciso ter efetivo exercício da direção das atividades da sociedade, e para isso o controlador precisa ter 3 (três) coisas: (a) maioria dos votos na deliberação e sociais da assembleia geral, (b) o poder de eleger a maioria dos administradores da empresas e, (c) o uso efetivo do poder de controle para dirigir as atividades da empresa. Os mesmos critérios se aplicam à definição de controle nas sociedades limitadas.
Conflitos Societários
Em sociedades onde há controle definido, dificilmente haverá conflitos societários, posto que o controlador exercerá seu poder independente da vontade dos demais sócios ou acionistas, e a depender do tipo de deliberação, terão direito de se retirar da sociedade, também denominado direito de recesso.
Mas não é qualquer conflito que deve desencadear as formas de resolução de disputas societárias; muitas das divergências entre sócios são resolvidas nas próprias reuniões de sócios ou assembleias de acionistas mediante argumentação e convencimento dos sócios.
Uma situação de impasse societário, ou deadlock societário só ocorre de fato quando a divergência entre os sócios se torna um impedimento ao funcionamento normal da empresa e põe em risco a sua existência, e podendo levar à sua dissolução ou prejudicar de forma irreversível suas atividades.
Via Judicial
A forma primária de resolução de um conflito societário a resolução é via judicial. O acesso ao poder judiciário é uma garantia constitucional a qualquer cidadão brasileiro e o Código Civil estabelece que o judiciário é a instância final para resolução de conflitos entre sócios.
Entretanto a resolução de conflitos por meio do judiciário tem alguns problemas, comuns a solução de quaisquer disputas pela via judicial: a morosidade decorrente do excesso de processos judiciais em curso hoje no Brasil e da falta de juízes especializados em temas societários.
A efetividade da decisão judicial no caso da resolução do impasse societário em geral é muito baixa, pois, na maioria das vezes, decisão final chega tão tarde, que o conflito já deteriorou de tal forma as atividades da empresa que a sua continuidade se já se tornou inviável antes mesmo da decisão.
Além disso, também em muitos casos, apesar de o impasse específico ser resolvido no judiciário, a sua causa, a animosidade entre sócios, não é eliminada, e vai dar causa a outros impasses.
Também temos a questão de que os processo judiciais são em regra públicos, acessíveis a qualquer cidadão, e a publicidade dada à disputa societária pode prejudicar de maneira irreversível a imagem e as atividades da empresa.
Assim sendo, deve-se evitar ao máximo a judicialização de conflitos societários.
Arbitragem
A Arbitragem é um dos modos alternativos de resolução extrajudicial de conflitos societários, tendo sido instituída pela Lei 9307/96.
Em relação ao prazo de duração, o processo arbitral é bem mais célere que um processo judicial, mas mesmo assim esse processo pode não ser suficientemente rápido para resolver o conflito em tempo hábil a não prejudicar os negócios da empresa.
Outra vantagem do procedimento arbitral em relação ao processo judiciário é o conhecimento técnico dos julgadores, no caso, os árbitros, que geralmente são escolhidos pelas partes com fundamento na sua expertise sobre o tema em discussão.
Entretanto, um ponto negativo da arbitragem em relação ao processo judicial é o elevado custo para instalação e condução de um procedimento Arbitral. De acordo com a nossa experiência e com base na análise dos diversos estatutos de câmaras de arbitragem, um procedimento arbitral para a resolução de um conflito societário só passa a valer a pena para causas com valor acima de R$ 10.000.000 (dez milhões e reais).
Em razão disso, em muitos casos a cláusula arbitral é utilizada como meio de dificultar o acesso à justiça de sócios ou parte economicamente mais fracas.
Mediação e Conciliação
A mediação e a conciliação são os meios de resolução de conflitos societários mais recomendados que arbitragem, pela celeridade e pelo custo.
Diferente da arbitragem, em que os árbitros atuam como se fossem juízes, na mediação o mediador tenta aproximar as Partes para que elas cheguem solução por negociada. Já o conciliador tem um papel mais ativo que o mediador, podendo propor soluções às partes para a resolução do conflito.
Muitos acordos de acionistas estabelecem que antes de se instaurar um processo judicial ou um procedimento arbitral, as partes tentem chegar a uma resolução por meio mediação e conciliação.
Todas as formas de resolução de conflito descritas acima são estabelecidas posteriormente ao surgimento do conflito, mas a forma mais rápida e barata de solução de conflitos societários dever ser estabelecida antes do surgimento do conflito.
A Via Contratual
A via contratual é a melhor forma de resolução de conflitos societários, mas ela depende de uma atuação preventiva e proativa dos sócios: o ideal é que se estabeleçam as regras para a solução de conflitos no momento da constituição da empresa, quando ainda é harmonia entre os sócios.
Entretanto hoje em dia os contratos sociais das empresas são praticamente commodities para advogados e contadores, e em geral são elaborados por profissionais com conhecimento superficial de direito societário, e como base em modelos que não se atentam às particularidades de cada sociedade, o que é um erro gravíssimo que só terá consequências no futuro quando houver divergência entre os sócios.
Voto por cabeça
Nas sociedades limitadas, cada quota dá direito a um voto nas deliberações da sociedade; dessa forma, numa sociedade com capital social dividido em 100 quotas, o sócio que tem 60 quotas tem direito a 60 votos.
Mas, de acordo com o artigo 1.010, parágrafo 2º do Código Civil, nas sociedades limitadas, havendo empate nas deliberações sociais, pelo número de votos, prevalecerá a decisão da maioria dos sócios, por cabeça, e não pela quantidade de quotas.
Assim, imaginemos uma sociedade com capital social dividido em 100 quotas e 3 sócios, sendo que um sócio tem 50 quotas, outro tem 40 quotas e o terceiro, 10 quotas; em uma situação de empate entre o sócio que tem 50 quotas, de um lado, e os sócios que têm 40 e 10 quotas de outro, prevalecerá a decisão destes dois últimos, apesar de os outros sócios, individualmente, ter mais quotas que os demais.
Dissolução e Liquidação
Dissolução e liquidação da sociedade é a forma mais básica de se de se resolver um conflito societário, e a mais drástica, que resulta na morte da empresa, que dissolvida, tem seu patrimônio liquidado e dividido entre os sócios.
Também pode haver a dissolução parcial da empresa, em que apenas um dos sócios se retira da sociedade, recebendo um valor equivalente à sua participação societária. Não se trata de compra e venda de participação, pois quem deverá pagar o valor das da participação do sócio é a sociedade, e não outro sócio, que terá seu patrimônio líquido reduzido.
Venda Forçada ou Deadlock Provisions
Os sócios podem estabelecer cláusulas de compra e venda forçada, tanto nos atos constitutivos quanto em acordos parassociais, pelas quais, em caso de impasse insolúvel de forma negociada, um dos sócios é obrigado a comprar a participação societária do outro por um preço para estabelecido.
Diferente da dissolução parcial da sociedade, na compra e venda forçada é o sócio que permanecerá na sociedade que pagará ao sócio retirante o valor de sua participação, de forma que não há comprometimento do capital social da empresa.
Existem diversas cláusulas de venda forçada, também denominadas deadlock provisions, sobre as quais tramos em um artigo específico.
Golden Share ou Voto de Qualidade
Outro tipo de cláusula contratual que pode ser inserida em atos constitutivos ou acordos parassociais é a que estabelece o mecanismo de golden share, ou de voto de qualidade (também conhecido pelo clássico nome de Voto de Minerva).
A Golden Share garante a um acionista ou a um terceiro, geralmente um conselheiro ou diretor da empresa, o poder de desempatar uma votação e por fim a impasse ao impasse entre os sócios.
White Knight
Uma forma de resolução de conflitos societário é quebrar a paridade societária através do ingresso de um terceiro sócio na empresa, o White Knight ou cavaleiro branco adquirindo parte ou a totalidade quotas dos sócios originais, por meio de estabelecimento de uma cláusula de drag along que obriga ambos. Essa modalidade é bastante rara no Brasil, mas no direito anglo-saxão é uma ferramenta de solução de conflitos bem conhecida.
Conclusão
A melhor forma de resolver conflitos societários, na verdade, é evitar que eles ocorram, primeiramente escolhendo bem seus sócios pelos critérios corretos, e segundo, negociando bem os atos constitutivos e acordos de sócios, a fim de que, caso os conflitos venham a ocorrer, e geralmente ocorrem, sejam rapidamente resolvidos, preservando as atividades da empresa.